香港和内地的服务常设机构 - HKWJ Tax Law

香港和内地的服务常设机构

一家公司(“A公司”)可能会将其部分员工和/或独立服务提供商外派到另一个税务管辖区(“B管辖区”)为位于该管辖区的另一家(关联或非关联)公司(“B公司”)提供服务,这种情况并不少见。

在这种情况下,假设A公司不受B管辖区的管理和控制,A公司可能在B管辖区创建一个服务常设机构(“PE”),则该常设机构在B管辖区需要缴纳相应的企业所得税。 相关税务机关已经发现此类潜在风险,因此今天许多税务审计似乎都会关注是否存在常设机构,以及相关企业所得税是否少缴。

此外,这种常设机构的存在往往会导致额外的个人所得税,这也可能是近年来常设机构问题因涉及各种重大税收而引起税务当局高度关注的原因之一。

常设机构的一般定义

避免双重征税协定通常对常设机构予以定义。 例如,在中国内地和香港以及荷兰之间签署的避免双重征税协定中, 常设机构包括由缔约方企业直接或通过该企业在另一缔约方雇用的雇员或其他人员提供服务,包括咨询服务,但前提是这种性质的活动在另一缔约方持续一段时间或多段时间,在任何12个月期间内累计超过183天。

香港一般常设机构税务规则

一般来说,透过总部设在香港以外的香港常设机构开展的业务,与母公司在香港以外的香港附属公司开展业务一样,均须缴税。 因此,当(计算机)服务器被视为常设机构时,其纳税义务必须参照香港《税务条例》中的普通香港利得税规则来确定。

香港《税务条例》一般规定对香港公司或香港常设机构收取香港16.5%利得税,这就决定了只有在以下情况下才存在利得税责任:

  • 该公司或常设机构在香港经营贸易、专业或业务;
  • 公司或常设机构从该行业、专业或业务中获取利润;以及
  • 这些利润产生于香港或源自香港(“香港来源规则”)。

这里需要注意的是,香港利得税的最终计算将取决于是否有账户可用。

香港特定常设机构税务规则

香港《税务条例》并没有一个一般性的常设机构定义(除特定行业的定义外),但香港税务局规定,常设机构“系指分支机构、管理场所或其他营业地”。

因此,香港常设机构定义与经合组织《税收协定范本》中的常设机构定义略有不同。 香港税务局在其《税务条例释义及执行指引》(“DIPN”)中也指出了这一差异。 在这些DIPN中,香港税务局明确指出,香港常设机构的定义意味着:

  • 物理场所和人员的存在
  • 因此,人们普遍认为,只要没有人类活动的参与,香港(计算机)服务器的存在(即使是智能服务器,即能够签订合同、处理支付或交付数字商品的服务器)并不构成香港的常设机构。

因此,香港的常设机构判定方法不同于经合组织使用的方法。

与中国内地服务提供商相关的问题

虽然服务常设机构通常在《避免双重征税协定》中有定义,但是在确定服务常设机构的存在时,仍然存在许多不确定性。 例如,一家荷兰公司(荷兰公司)的一名员工被外派至中国内地,为中国内地的一家关联实体(中国公司)提供咨询服务。 如果该个人在中国公司的指导和控制下工作,并直接向中国公司报告其职责,中国公司是否被视为在中国内地维持服务常设机构?

要回答这个问题,可能需要进一步考察一些相关因素,例如个人的工资是由中国公司还是荷兰公司支付和承担,荷兰公司是否从中国公司获得利润用于外派个人,以及个人工作的风险和责任是否由荷兰公司或中国公司承担。

另一个困难是,向另一个税务管辖区的关联实体提供各种服务(如营销、业务运营咨询、技术工程和财务咨询服务)的公司,其活动是否可以被视为关联项目,如果不能,这将最大限度地降低该税务管辖区存在服务常设机构的风险。

此外,评估服务常设机构是否存在的时间门槛通常为“183天”,但是在一些避免双重征税协定中,例如中国内地和德国或中国内地和意大利之间的协定,这一门槛值被定义为“6个月”。 然而,目前仍没有明确的指导,说明如何在《避免双重征税协定》下或在经合组织和/或联合国评注的框架内定义/确定“6个月”期限。 因此,在决定是否存在常设机构时,税务机关和纳税人之间可能会有争议。

以中国内地某服务项目为例,该项目由A公司向B公司提供,自2015年3月1日开始,至2015年8月31日结束。 在该项目期间,A公司向B公司派出的人员在2015年4月和5月没有一个人居留在中国内地,但他们都于2015年2月28日抵达中国内地。

随后出现的问题是,6个月期限是否应从2015年2月28日开始,以及在6个月期限内是否仍需考虑2015年4月和5月离开中国内地的2个月。 如果是这样,则月数将为7(即从2015年2月至8月),从而导致常设机构的存在。

服务常设机构对个人所得税的影响

请注意,如果服务常设机构由中国内地的外国实体维持,外派至中国内地的相关个人可能需要缴纳中国内地的个人所得税,无论这些个人在一年中是否在这个内地停留超过183天。

鉴于上述情况,您可能必须考虑进行一次常设机构风险相关的税务体检,并获得关于如何减轻潜在常设机构风险的适当建议

    准备好开始了吗?